È il 15 gennaio 2016. Il Giornale titola: “Gli italiani vivono nel terrore: «Il reato di clandestinità resti»”, e prosegue: “Un sondaggio Ixè, realizzato in esclusiva per Agorà, svela tutte le paure di un popolo in balia dell’immigrazione clandestina e del fondamentalismo islamico. Il 67% degli italiani teme attentati legati al terrorismo di matrice islamica in Italia nel 2016. Solo una settimana fa la percentuale era al 65%. A fronte di questi timori il 47% degli intervistati da Ixè si dice contrario all’abolizione del reato di immigrazione clandestina, ipotesi avanzata in questi giorni dal premier Matteo Renzi” (1).

In realtà abolire il reato di clandestinità è qualcosa di più di un’ipotesi, come invece cerca di far credere il quotidiano della famiglia Berlusconi. La Legge 28 aprile 2014 n. 67 ha infatti affidato al governo il compito di depenalizzare, cioè di trasformare in illecito amministrativo, entro 18 mesi tutti i reati per i quali sia prevista la sola pena della multa o dell’ammenda, fra cui quello di clandestinità (2). A luglio dello scorso anno il ministro della Giustizia Andrea Orlando aveva spiegato in Commissione Affari costituzionali al Senato perché quella che da più parti è da sempre stata considerata una misura solo “propagandistica e ideologica”, nonché “inefficace, con una capacità limitata, se non nulla, di deterrenza”, doveva essere definitivamente abrogata: “L’abrogazione del reato di immigrazione clandestina non solo comporterà un risparmio di risorse, giudiziarie e amministrative, ma produrrà anche effetti positivi per l’efficacia delle indagini in materia di traffico di migranti e favoreggiamento all’immigrazione clandestina” (3).

La sua cancellazione era prevista nel decreto legislativo sulle depenalizzazioni, approvato in via preliminare dall’esecutivo lo scorso novembre, ma non è successo nulla, e nel frattempo i termini di legge sono stati abbondantemente superati. Nessuno, o quasi, ne parlava più fino a che il capo della polizia Alessandro Pansa ha pensato bene di dichiarare, il 10 gennaio 2016, che il reato di clandestinità “intasa l’attività delle procure” e che “probabilmente è preferibile che venga riformato, con un meccanismo che renda più agevole la gestione degli immigrati quando transitano per i nostri confini in maniera illegale” (4). Apriti cielo.

Al leader della Lega Nord, Matteo Salvini, non è parso vero poter polemizzare di nuovo sull’argomento e ha chiesto, in una sede ufficiale come Facebook, le dimissioni del superpoliziotto: “Il capo della polizia chiede di depenalizzare la clandestinità. Ma come mai la clandestinità è un reato efficace in mezza Europa e in mezzo mondo, e solo in Italia non si riesce ad applicarlo? Il capo della Polizia dovrebbe difendere i suoi uomini e gli italiani, invece di leccare le scarpe di Renzi: si dimetta!” (5). Anche Grillo e Casaleggio si schierano contro la cancellazione del reato (forse con scarso tempismo, visto che nel frattempo due senatori del M5S avevano presentato in Commissione Giustizia un emendamento a favore della cancellazione).

Vista l’aria che tira, anche il propugnatore della riforma, il guardasigilli Orlando, si lancia in una mezza giravolta, e dichiara che, per evitare strumentalizzazioni, “col ministero degli Interni si sta ragionando su un intervento complessivo che riguardi i rimpatri e i tempi per il riconoscimento dello status di rifugiato: l’abolizione del reato può stare dentro quel pacchetto” (6). Il citato ministro Alfano, tuttavia, sembra smarcarsi, e pur condividendo le “ragionevoli obiezioni” fatte dal procuratore nazionale antimafia, e quelle “altrettanto ragionevoli” del ministro Andrea Orlando, ritiene sia meglio procrastinare: “Non è questo il momento opportuno per andare a modificare quel reato. La gente non capirebbe” (7).

Il ministro delle Riforme Maria Elena Boschi lo segue a ruota: “Penso che in questa specifica fase storica e politica per poter depenalizzare i reati di immigrazione clandestina, occorra preparare prima l’opinione pubblica, non perché abbiamo paura in termini di consensi, ma perché c’è un problema di percezione della sicurezza. […] Forse si può arrivare a eliminare quel reato se si prepara bene il terreno, oggi non credo che sia giusto farlo” (8). Il ministro non dichiara quali inenarrabili rischi, oltre alla perdita del consenso, farebbe correre la percezione di una minore sicurezza. Ma il vero problema, come spesso accade in Italia, non è quello di cui si discute.

Il reato di clandestinità
Il reato di “ingresso e soggiorno illegale” in Italia è stato introdotto nel Testo Unico sull’immigrazione (9) dalla legge n. 94 del 2009 (10). Tale reato sanziona con un’ammenda da 5.000 a 10.000 euro lo straniero extracomunitario che entra o si trattiene nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni di legge.

Benché l’illecito abbia una natura penale, esso non consente misure quali l’arresto o il fermo di polizia, perché, secondo il nostro ordinamento, esse sono ammesse solo per i reati che comportano una pena detentiva: di conseguenza lo straniero che entra o soggiorna illegalmente in Italia viene denunciato ‘a piede libero’, e nell’intervallo di tempo che intercorre fra
l’avvio dell’iter giuridico e la sua conclusione può andare dove vuole.

Di fatto, quandanche il clandestino dovesse essere condannato a pagare l’ammenda, rintracciarlo sarebbe ormai praticamente impossibile (e irragionevolmente costoso). Ma, anche ammesso di riuscire a contattarlo, lo Stato non avrebbe alcuna garanzia di recuperare la pena pecuniaria irrogata, dal momento che lo straniero irregolare, proprio perché non possiede un permesso di soggiorno, non può accedere ad alcuna risorsa economica: non può avere uno stipendio perché non può essere assunto legalmente, non può possedere un conto corrente a cui lo Stato possa accedere, e nemmeno essere titolare di un bene immobile o di un bene mobile registrato su cui la giustizia possa mettere le mani. In altri termini, “l’impossidenza economica del condannato e, comunque, l’impossibilità oggettiva di avere un patrimonio aggregabile dallo Stato creditore, evidenziano l’assoluta inutilità di questo illecito” (11).

Anzi, dato che perseguire un reato ha un costo, il risultato del provvedimento è stato quello di peggiorare la situazione finanziaria dell’apparato giudiziario senza produrre alcun effetto contenitivo sul fenomeno. Le conseguenze della sua introduzione erano fin da subito largamente prevedibili, e i numeri non hanno tardato a dimostrarlo: dopo 18 mesi, su 172 fascicoli aperti, solo 55 erano stati definiti, e avevano portato ad appena 12 condanne, 18 patteggiamenti e quattro assoluzioni. “E non può essere diversamente – aveva commentato Patrizio Gonnella dell’Associazione Antigone – visto che stiamo parlando di una legge-manifesto, assolutamente inapplicabile” (12).
Ma perché allora questa legge è stata approvata?

L’origine del problema
Per capire bisogna fare un passo indietro. Nel 2008 la Comunità europea aveva emanato la Direttiva 115 (13), meglio nota come “Direttiva rimpatri”, che gli Stati membri avrebbero dovuto recepire nei propri ordinamenti interni entro il 24 dicembre del 2010 e vincolante dopo la scadenza del termine. Questa direttiva stabiliva che le espulsioni degli stranieri irregolari non potessero essere attuate in modo coercitivo senza che fosse loro concesso un periodo di tempo (compreso fra 7 e 30 giorni) per uscire volontariamente dal territorio dello Stato. Solo in ultima istanza, se il clandestino non avesse ottemperato alla cosiddetta “decisione di rimpatrio”, sarebbe stato possibile procedere al suo allontanamento coatto con misure proporzionate, che non eccedessero “un uso ragionevole della forza”.

All’epoca il sistema espulsivo italiano, disegnato nel 2002 dalla Bossi-Fini, prevedeva che tutte le espulsioni fossero eseguite immediatamente dalla polizia con l’accompagnamento coercitivo alla frontiera, e il governo Berlusconi non era particolarmente entusiasta all’idea di doversi adeguare velocemente alla normativa sovranazionale. Dal momento che la direttiva consentiva di derogare all’obbligo di concedere un termine per la partenza volontaria nei casi in cui l’espulsione fosse stata disposta come sanzione penale (o in conseguenza della stessa), l’allora ministro degli Interni Roberto Maroni e il suo collega guardasigilli Angelino Alfano (proprio lui) decisero di ‘inventare’ il reato di ingresso e soggiorno illegale, “sanzionandolo con una sanzione pecuniaria, ma prevedendo che il giudice (nella specie quello di pace) potesse sostituire l’ammenda con l’espulsione, a titolo di sanzione sostitutiva della stessa pena pecuniaria. In tal modo l’espulsione sarebbe stata conseguente a una sanzione penale e, conseguentemente, si sarebbe potuta aggirare la direttiva rimpatri non applicandola, nel pieno rispetto formale della direttiva stessa” (14).

Reato vs illecito amministrativo
Per capire come la pubblica opinione sia stata (e sia tuttora) ampiamente manipolata da un uso ambiguo delle parole, bisogna sottolineare che con il termine ‘reato’ ci si riferisce solo alle violazioni del codice penale. ‘Cancellare il reato’ o, più correttamente, ‘depenalizzarlo’ non significa pertanto permettere ai clandestini di aggirarsi liberamente per le strade della Repubblica: anche prima del 2009 lo straniero sorpreso in condizione irregolare sul territorio italiano doveva essere obbligatoriamente espulso, non dal giudice, ma dal prefetto in via amministrativa, e tale norma non è mai stata cancellata.

Quindi oggi, al momento dell’accertamento dello status di clandestinità, partono due procedimenti paralleli, entrambi volti all’allontanamento dall’Italia: quello penale e quello amministrativo, in una sorta di gara a chi arriva prima. “Se nelle more dello svolgimento del processo penale l’Amministrazione esegue l’espulsione coattivamente, il giudice del procedimento penale emette una sentenza con cui dichiara che l’azione penale è diventata improcedibile, perché lo Stato non ha più alcun interesse a condannare al pagamento di un’ammenda – a sua volta convertibile in espulsione – uno straniero che già è stato allontanato dall’Italia.

Se, viceversa, all’atto della celebrazione del processo per il reato di clandestinità non si ha notizia dell’avvenuta espulsione dell’imputato, si prosegue e – in caso di condanna – il giudice irroga la pena pecuniaria, che può essere sostituita dall’espulsione disposta dello stesso giudice. Così lo straniero, che nel frattempo è uccel di bosco (perché, come precedentemente chiarito, non può essere messo in carcere per un reato punito con la sola pena pecuniaria) fa collezione di espulsioni: quella amministrativa del prefetto e quella del giudice di pace. […] Ma neppure l’eventuale espulsione del giudice a titolo di sostituzione dell’ammenda può esser facilmente disposta ed eseguita: la legge, infatti, prevede che il giudice possa effettuare la sostituzione solo se non esistono ostacoli alla sua immediata esecuzione, cioè se lo straniero è identificato, se ha il passaporto, e se c’è un vettore disponibile a riportarlo da dove è venuto. Peccato però che la sussistenza di queste stesse circostanze avrebbe già determinato l’esecuzione dell’espulsione in via amministrativa, con conseguente sentenza d’improcedibilità in sede penale. Se, invece, si celebra il processo penale, ciò vuol dire che l’espulsione amministrativa non è stata eseguita, proprio per la sussistenza di quegli stessi impedimenti che
ostano all’adozione dell’espulsione a titolo di sanzione sostitutiva” (15). Un esempio del classico impasse all’italiana, insomma, che ha l’apparenza del ridicolo e la sostanza del tragico.

Le ragioni della depenalizzazione
Quel che si ha intenzione di eliminare, dunque, è il procedimento penale, costoso e inefficace per tutto un insieme di ragioni. L’intera comunità giuridica è concorde per l’abrogazione di un reato inutile. Già prima dell’approvazione della legge del 2009 diversi giuristi (tra cui Valerio Onida, Stefano Rodotà, Armando Spataro, Gustavo Zagrebelsky) avevano redatto un Appello contro l’introduzione dei reati di ingresso e soggiorno illegale dei migranti (16), perché ritenevano che la norma fosse priva di fondamento giustificativo, in quanto si sovrapponeva del tutto alla misura amministrativa dell’espulsione dello straniero (mentre la sanzione penale, in quanto extrema ratio, sarebbe da utilizzarsi solo in mancanza di altri strumenti legali idonei); perché la Corte costituzionale, con la sentenza 78/2007, aveva negato che la condizione di migrante irregolare possa costituire base di pericolosità sociale in sé, e la norma si connoterebbe pertanto come discriminazione ratione subiecti (in contrasto con la garanzia costituzionale di punibilità penale solo per fatti materiali e non per condizioni individuali); e infine perché l’introduzione del nuovo reato avrebbe aggravato l’inefficienza del sistema penale (e dei giudici di pace), senza produrre una reale utilità sociale.

Anche la Chiesa italiana si è inserita nel dibattito in corso chiedendo l’abolizione del reato di clandestinità. Il concetto è stato ribadito da monsignor Giancarlo Perego, direttore generale della Fondazione Migrantes: “Una condizione di vita non può essere un reato” (17). Gli ha fatto eco monsignor Nunzio Galantino, segretario generale della Cei, che rispondendo a Giovanni Floris il 13 gennaio scorso alla trasmissione DiMartedì ha dichiarato: “Il reato di clandestinità è un’abnormità, perché punisce una condizione, non un comportamento”.

Sul fenomeno dell’immigrazione in Italia, ha continuato, c’è “differenza tra percezione e realtà, e la differenza tra percezione e realtà non aiuta ad affrontare seriamente un problema che non è più un’emergenza”. E di fatto nel 2015 sono sbarcati in Italia 153 mila profughi; oggi nelle strutture italiane ne sono accolti 103.792, quindi circa 50 mila hanno continuato il viaggio verso il nord Europa. La Lombardia ha il più alto numero di persone accolte nei centri di prima accoglienza (12.499), e le richieste d’asilo sono aumentate del 40% rispetto al 2014 (18).

Ma è addirittura il procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo, Franco Roberti, a schierarsi a favore dell’abrogazione del reato: “Da due anni il mio ufficio si occupa molto intensamente del coordinamento delle indagini sul traffico di migranti via mare gestito dalle organizzazioni criminali. In questa attività, e in più riunioni con i procuratori distrettuali, c’è stato segnalato il problema del trattamento giuridico processuale dei migranti proprio in relazione al reato di immigrazione clandestina […] La questione riguardava in particolare le regole da seguire per raccogliere le dichiarazioni dei migranti, che possono essere fondamentali per ricostruire le reti dei trafficanti, a seconda se i migranti debbano essere esaminati come indagati di immigrazione clandestina, quindi con le necessarie garanzie difensive, oppure se devono essere considerate mere persone informate sui fatti, se non addirittura delle vittime di tratta […].

"È evidente che questo profilo giuridico è estremamente delicato, perché il differente trattamento può determinare conseguenze per l’uso delle dichiarazioni rese dai migranti, che sono fondamentali per ricostruire le reti del traffico […]. Non v’è dubbio che è molto più utile per le indagini e per accertare la responsabilità di soggetti colpevoli di traffico organizzato di migranti poter esaminare i clandestini solo come persone informate sui fatti, con riflessi positivi sulla speditezza, efficacia e legittimità delle indagini contro i trafficanti. […] Se viene sentito come imputato [il clandestino] può tacere trincerandosi dietro la facoltà di non rispondere o peggio depistare le indagini. Mentre, se è sentito come persona informata sui fatti, è obbligato a parlare e a dire la verità. Inoltre, evitando di sentire il migrante come imputato lo Stato risparmia, perché non ci sono i costi del difensore d’ufficio nelle fasi delle audizioni e fino alla conclusione del processo” (19).

Verità vs consenso
Da ambienti parlamentari vicini a Matteo Renzi si è appreso che il governo deciderà sulla base di una “valutazione di opportunità politica” se procedere o meno alla depenalizzazione: “La logica vorrebbe la scelta della depenalizzazione. Ma nella componente sicurezza l’elemento psicologico
e di percezione è molto importante” (20). Molto importante per che cosa? Siamo forse più sicuri se ci sentiamo più sicuri? Come sottolinea monsignor Galantino a Giovanni Floris, la percezione nasce perché c’è un certo tipo di comunicazione, di approccio ‘di pancia’: “Mi fa specie che un politico dica: «Il reato di clandestinità va abolito ma non possiamo farlo adesso perché scompenseremmo chissà che cosa». Farebbe specie a chiunque un politico che prende le decisioni che riguardano le persone solo sulla base di quello che potrebbe semmai disturbare la gente”.

Il problema, dunque, saremmo noi: perché siamo disinformati, in preda al panico da straniero e dunque, come si ripete da più parti, non capiremmo. Ma come sottolinea Savio, “chi ha fatto credere all’opinione pubblica che quel reato costituisse un utile strumento di contrasto all’immigrazione irregolare, pur sapendo benissimo che altro era lo scopo? Chi ha scelto di accalappiare il consenso popolare alimentando le paure dell’invasione e suggerendo rimedi del tutto inutili e controproducenti? Chi ha propagato per anni con forza l’idea che fenomeni sociali epocali potessero essere governati seriamente con gli strumenti della repressione penale? Nessuno risponde politicamente, prigionieri come siamo di fragili equilibri, per cui mentre il mondo cade a pezzi e i singoli Stati dell’Unione si chiudono a riccio, qui da noi ci si arrovella se sia politicamente opportuno mantenere in vigore un reato inutile”.

Giovanna Baer

1) S. Rame, Gli italiani vivono nel terrore: «Il reato di clandestinità resti», Il Giornale, 15 gennaio 2016
2) Legge 28 aprile 2014 n. 67, Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili, disponibile all’indirizzo http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1399209839 Legge 28 aprile 2014 n. 67.pdf
3) Il flop del reato di clandestinità: «Verrà abolito, è solo un peso per lo Stato», Redattore Sociale, 24 luglio 2015
4) Pansa: «Reato di clandestinità così com’è intasa le Procure», La Repubblica, 10 gennaio 2016
5) Ibidem
6) Migranti: Orlando: «Abolire il reato, ma serve un intervento organico», La Repubblica, 12 gennaio 2016
7) Pansa: «Reato di clandestinità così com’è intasa le Procure», art. Cit.
8) Ibidem
9) Testo unico sull’immigrazione, D. Lgs, testo coordinato, 25 luglio 1998, n. 286, modificato dal D.L. 18 febbraio 2015, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 aprile 2015, n. 43 e dalla L. 29 luglio 2015, n. 115
10) Disposizioni in materia di sicurezza pubblica, L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 10bis
11) G. Savio, Associazione Studi Giuridici sull’Immigrazione, Le buone ragioni per abrogare il reato di clandestinità: un atto necessario e di onestà, meltingpot.org, gennaio 2016
12) V. Polchi, Migranti, flop della ‘norma-manifesto’, La Repubblica, 8 maggio 2013
13) Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, disponibile all’indirizzo http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=URISERV%3Ajl0014
14) G. Savio, art. cit.
15) Ibidem
16) Appello di giuristi contro l’introduzione dei reati di ingresso e soggiorno illegale dei migranti, 25 giugno 2009, disponibile all’indirizzo http://old.magistratura democratica.it/platform/node/2216/print
17) Reato di clandestinità: un’abnormità, Avvenire, 13 gennaio 2016
18) Ibidem
19) L. Milella, Roberti: «Il reato di immigrazione clandestina? Legge che ha solo ostacolato le indagini sui trafficanti», La Repubblica, 8 gennaio 2016
20) Renzi: «Il reato di clandestinità non serve a nulla», Il secolo XIX, 12 gennaio 2016

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